Bogotá D.C., junio de 2011

Señor(a) Juez Penal del Circuito

Ciudad

Yo, X.Y., abajo firmante, según el artículo 86 de la Constitución Política, presento una

1. El 19 de agosto de 2005 en tanto agraviada presenté ante la fiscalía una denuncia penal y querella contra determinados médicos por el delito de lesiones personales dolosas con daño funcional permanente en detrimento de mi madre, la paciente agraviada A.B..

Pues considero que objetivamente los médicos denunciados, dada su condición legal de garantes de la paciente agraviada, son responsables dolosos del delito de lesiones personales con perturbación o daño funcional permanente, ya que fueron ellos los que dejaron librado al azar y así no impidieron la ocurrencia del así llamado Accidente Cerebro Vascular Isquémico o sea el daño cerebral causado a la paciente por la falta de irrigación sanguínea a una parte de su cerebro, porque un vaso sanguíneo del cerebro se ha taponado con un coágulo de sangre.

Un daño cerebral cuyas consecuencias han sido hemiplejía o sea parálisis del lado derecho del cuerpo, pérdida funcional permanente de facultades motoras y del habla, etc., y que por fortuna no le causó la muerte como ocurre frecuentemente como consecuencia de estos daños cerebrales. Daños que ha sufrido la agraviada paciente A.B., tal como consta en las historias clínicas que obran en el expediente del proceso penal en cuestión.

Estos daños fueron previstos explícitamente por los médicos denunciados como una consecuencia probable de la cirugía de rodilla que, no obstante, de todos modos le practicaron a la paciente agraviada. O sea que los médicos denunciados eligieron exponer a la paciente al riesgo injustificado de sufrir esas graves lesiones corporales, que efectivamente sucedieron tras someterle a la cirugía de reemplazo de rodilla.

Para una clara representación de la gravedad de los hechos debe recordarse aquí que la cirugía de reemplazo de rodilla consistió efectivamente en un trauma o herida violenta por corte de tejidos corporales, incluida la ruptura violenta de vasos sanguíneos, la amputación de la rótula o sea la amputación de una parte del cuerpo, el uso de tóxicos como anestesia, y como requisito para la cirugía el retiro abrupto de la aspirina que la paciente ingería diariamente como anticoagulante sanguíneo según disposición médica y que después de la cirugía no hubo orden médica de restituirle. Precisamente a todo eso fue a lo que los médicos sometieron a la paciente agraviada a pesar de su avanzada edad (83 años) y su condición física de antecedentes cardiacos y vasculares, condiciones obviamente bien conocidas por esos médicos.

2. La Fiscalía 243 LOCAL – SAU PALOQUEMAO inició investigación preliminar de los hechos y de los médicos denunciados.

3. La Fiscalía 243 LOCAL – SAU PALOQUEMAO ordenó el archivo de las diligencias, argumentando que los médicos denunciados no serían responsables del delito de lesiones personales culposas, pues según esa fiscalía se había demostrado mediante un informe de Medicina Legal que no hubo negligencia de los médicos denunciados.

4. Desde entonces he intentado por las vías jurídicas que me ha indicado la fiscalía, que se anule la orden de archivo del proceso penal, argumentado que:

5. .......

Con el archivo definitivo del proceso penal No. ... se infringió mi derecho fundamental a acceder a la justicia en condiciones de igualdad (Art.13 y Art.229 de la Constitución), así como mi derecho fundamental a un debido proceso (Art.29 de la Constitución). Como se demostrará a continuación en detalle: la orden de archivo infringió el precepto constitucional que ordena que los jueces deben someterse al imperio de la ley (Art.230 de la Constitución Nacional) y que las actuaciones judiciales se harán con base en el derecho sustancial (Art.228 de la Constitución).

1. Defecto sustantivo o material:

1. La fiscalía no archivó el proceso demostrando la inexistencia de las lesiones personales en detrimento de la paciente agraviada ni demostrando que los médicos no estuvieran implicados en esos hechos, que son los elementos básicos de la tipicidad objetiva del delito que nunca fueron desvirtuados.

Los daños corporales en detrimento de la paciente agraviada no fueron desvirtuados nunca, ni tampoco la implicación y responsabilidad de los médicos en los hechos que derivaron en esos daños. Por el contrario: en el expediente del proceso consta de manera evidente tanto los daños en detrimento de la paciente agraviada como la implicación de los médicos.

En el expediente están las historias clínicas de la paciente agraviada A.B. donde consta el daño cerebral sufrido, y las respectivas consecuencias que han sido hemiplejía o sea parálisis del lado derecho del cuerpo, pérdida funcional permanente de facultades motoras y del habla, etc., y que por fortuna no le causó la muerte como ocurre frecuentemente como consecuencia de estos daños cerebrales.

En el expediente consta que en los múltiples exámenes que hicieron previamente a la cirugía de rodilla, los médicos denunciados reconocieron y confirmaron que dicha cirugía implicaba necesariamente un riesgo para la paciente agraviada, dada su condición física de antecedentes cardiacos y vasculares y dada la avanzada edad de la paciente (83 años). Y evidentemente los médicos estaban obligados legalmente no sólo a constatar y confirmar ese riesgo sino a impedir por todos los medios que ese riesgo se materializara en un daño real, pues ese era su deber legal en tanto garantes de la paciente agraviada, y por supuesto los médicos denunciados podían haber impedido esos daños no haciendo la cirugía, pero de todos modos la hicieron, con la consecuencia de que el riesgo previsto por ellos en sus propios exámenes médicos, finalmente se materializó en los daños sufridos por la paciente agraviada. La responsabilidad penal que se deriva de las acciones y omisiones de los garantes está claramente establecida en el artículo 25 del Código Penal como consta en el expediente. Igualmente nunca fue negado por la fiscalía que los médicos denunciados fueron los autores y responsables de la cirugía de rodilla, que a la sazón desembocó en los posteriores daños sufridos por la paciente agraviada. Así que la fiscalía ha establecido la existencia material del hecho y su carácter delictivo. Entonces ¿cuál ha sido el motivo aducido por la fiscalía para archivar el proceso?

2. Para archivar el proceso la fiscalía recurrió explícitamente a consideraciones sobre elementos de la tipicidad subjetiva del delito, ya que ordenó el archivo argumentando que la ausencia de negligencia eximiría de culpabilidad culposa a los médicos denunciados.

La Fiscalía 243 local ha archivado el proceso argumentando que los médicos denunciados no serían responsables del delito de lesiones personales culposas en detrimento de la paciente agraviada, pues según esa fiscalía se había demostrado mediante un informe de Medicina Legal que no hubo negligencia por parte de los médicos denunciados, que la cirugía se había hecho con diligencia practicando todos los exámenes médicos requeridos previamente y siguiendo las normas de la lex artis médica, y que por ende –según la fiscalía- los médicos denunciados estarían exentos de la culpabilidad culposa y así de responsabilidad penal.

Independiente de que nosotras como agraviadas no estamos de acuerdo en que los médicos carezcan de responsabilidad por el hecho de seguir sus propias reglas médicas, en todo caso: las consideraciones sobre la inexistencia de negligencia y sobre la respectiva ausencia de culpabilidad culposa son consideraciones que versan sobre la tipicidad subjetiva.

3. Pero legalmente el fiscal no podía archivar el proceso basándose en elementos de la tipicidad subjetiva tales como la ausencia de negligencia ni la ausencia de culpabilidad culposa de los médicos denunciados.

Al respecto la Sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional lo establece expresamente:

"No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo."

"La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen ‘motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito’. De acuerdo a las anteriores consideraciones, para que dicho artículo sea ajustado a la Constitución se debe condicionar el sentido de la expresión ‘motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito’ en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva".

La Corte Constitucional ha establecido expresamente en la Sentencia C-1154 de 2005 que las consideraciones respecto a si la culpabilidad es dolosa o culposa, como por ejemplo la existencia o no de "negligencia médica" como en este caso, esas son consideraciones sobre la tipicidad subjetiva que no puede usar el fiscal como criterio para archivar las diligencias.

Pues si la culpabilidad fuera culposa o dolosa, o si hubiera ausencia de negligencia que eximiera de culpabilidad culposa, esos son asuntos que legalmente le compete determinar al juez y en todo caso siguiendo el principio legal de contradicción y de estimación objetiva y razonable de las pruebas.

Pero en el presente caso la fiscalía primero ha sentenciado arbitrariamente que si hubiera alguna culpabilidad era solamente culposa y no dolosa, y luego además ha sentenciado que no había negligencia ni había culpabilidad culposa de los médicos; usurpando así las funciones del juez y violando el debido proceso.

4. Así que cerrar el proceso penal constituye una vía de hecho por defecto sustantivo o material, que se presenta cuando la decisión judicial adoptada por el agente judicial desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables al caso concreto. 

Pues como se ha mostrado claramente, el fiscal ha archivado el proceso aduciendo la ausencia de culpabilidad culposa por falta de negligencia de parte de los médicos, cuando tales consideraciones sobre la tipicidad subjetiva son argumentos que legalmente no puede usar la fiscalía para archivar el proceso penal en la etapa de investigación preliminar, pues implica un abuso de sus competencias como fiscal y por ende implica la usurpación de las competencias legales propias del juez y una violación al debido proceso, que en este caso además conculca mi derecho constitucional a acceder a la justicia en igualdad de condiciones y al debido proceso.

1. Legalmente el informe pericial médico de Medicina Legal carece de valor probatorio.

El informe pericial médico no tuvo la posibilidad de ser controvertido por nadie y el informe pericial no fue decretado por un juez. Así que el informe pericial no tiene valor probatorio alguno tal como lo ha establecido expresamente la Sentencia T-417 de 2008 de la Corte Constitucional.

Allí la Corte Constitucional ha advertido expresamente que un informe pericial sólo puede considerarse una prueba legalmente válida cuando es decretada por un juez y valorada en un acto procesal con la posibilidad de que las partes la controviertan o sea siguiendo el principio legal de contradicción. Dice la Corte Constitucional: "Si el dictamen pericial no ha sido decretado por un juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente practicada."

Adicionalmente la Corte Constitucional en la sentencia T-579 de 2006 expresamente ha manifestado que "se presenta una vía de hecho por defecto fáctico cuando la autoridad judicial apoya su decisión en un dictamen pericial que no dio traslado a las partes para ejercer oportunamente su derecho de defensa".

2. A las agraviadas se nos impidió el derecho legal de solicitar ante el juez que se excluyera, rechazara o no se admitiera como prueba el peritaje médico de Medicina Legal que en todo caso hemos rechazado expresamente.

Reiteradamente hemos hecho notar que es ilegal someter a exámenes o peritajes médicos a los pacientes en contra de su voluntad. Por supuesto que la realidad de los hechos estaba suficientemente soportada en las historias clínicas respectivas y en los testimonios, y por eso más peritajes médicos eran superfluos e innecesarios.

Legalmente los agraviados como intervinientes especiales tenemos también derecho de solicitar ante el juez que se rechace, excluya o que no se admita una prueba (Corte Constitucional Sentencia C-209 de 2007). Pero esa oportunidad y derecho legal nos fue impedido por el fiscal.

3. Este informe pericial no fue juzgado ni expuesto en términos legales ni estimado de manera razonable por el fiscal sino simplemente considerado como una sentencia infalible a la que se sometió.

Aunque reiteradamente se advirtió que tal como lo establece la jurisprudencia, por ejemplo la Corte Constitucional en la Sentencia T-417 de 2008 y en la Sentencia T-920 de 2004: al jurista, sin conocimientos en este terreno ajeno, no le está permitido el abandonar el terreno del derecho y las leyes. El jurista más bien debe juzgar las exposiciones médicas exclusivamente bajo puntos de vista legales y jurídicos, lo que también implica si aquellas son concluyentes o no. El jurista tiene que examinar el dictamen bajo los puntos de vista de la exactitud y la plausibilidad, la conformidad con los hechos y si los argumentos periciales son convincentes, sólidos, coherentes y posibles, si corresponden a las leyes del pensamiento. Según los supremos tribunales, los diagnósticos médicos no son en caso alguno afirmaciones materiales de los hechos, sino por el contrario son meras valoraciones que son inaccesibles a un examen material de los hechos. Al jurista, que toma una decisión legal, no le está permitido confiar ciegamente y sin examen legal y jurídico en las exposiciones y peritajes médicos. Y esto último también en el interés propio del fiscal o juez en vista del derecho a indemnización por daños y perjuicios al lado del agraviado.

A los tribunales y las fiscalías les está prescrito por la suprema jurisdicción inequívocamente la autonomía absoluta y en ningún caso subordinación devota y adicta al partido médico de salvación ni a la voluntad médica.

4. Así que la orden de archivo constituye una vía de hecho por defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

El dictamen pericial de medicina legal no tiene valor probatorio alguno y es una prueba ilegalmente practicada pues un peritaje médico legal sólo tiene validez probatoria en la etapa del juicio cuando es decretada y valorada por el juez y cuando existe la posibilidad de ser controvertida por las partes. Además legalmente los agraviados como intervinientes especiales tienen derecho de solicitar ante el juez que se rechace, excluya o que no se admita una prueba. Pero este peritaje fue decretado y valorado por el fiscal en la etapa de investigación preliminar, no fue decretado ni valorado por un juez cuyas funciones usurpó el fiscal, el peritaje no tuvo la posibilidad de ser controvertido por las partes, ni nosotras como agraviadas tuvimos la oportunidad de solicitar ante el juez que se rechazara, excluyera o que no se admitiera esa prueba, en tanto fue un peritaje médico superfluo y realizado en contra de la voluntad expresa de las agraviadas, y finalmente el fiscal asumió ese peritaje médico como cierto a pie juntillas sin siquiera juzgarle y exponerle desde el punto de vista legal, jurídico y objetivo.

Por todas las razones constitucionales y legales, y en mérito de lo antes expuesto solicito que se anule la orden de archivo proferida por la Fiscalía 243 Local y se continúe con el proceso penal No. ... contra los médicos allí denunciados. Mis derechos fundamentales permanecen conculcados mientras permanezca archivado dicho proceso penal e impunes los médicos.

Firma,

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* Declaro que no he interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones aquí relacionados.

NOTIFICACIONES: Calle *** – Bogotá (Colombia)

EMF Colombia, 22.07.2011